Artigo: A contratação direta sem licitação e o crime
Ao analisar-mos a Constituição da República de 1988, vemos que em seu artigo 37, XXI, que: “as obras, serviços, compras e alienações realizadas pela administração pública serão, como regra, precedidas de licitação pública “que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes” que desejem pactuar com o poder público.
Porém, nem sempre é assim, em algumas situações, contudo, essa própria legislação, veio a estipular exceções à regra geral da licitação, nas quais a realização do certame seria dispensável, dispensada ou inexigível. Essas, “hipóteses de contratação direta”, contudo, devem ser interpretadas restritivamente, não podendo servir como subterfúgio aos gestores que pretendem favorecer determinada empresa ou particular em detrimento de outros, ou, preterir a proposta mais vantajosa à administração pública.
Quando isso acontece, ocorre o “crime de contratação direta ilegal” previsto no Art. 337-e, que nos diz: Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
A atual jurisprudência do STJ e do STF exige, para a consumação do crime, que haja o “dolo”, ou seja sobre o tema, a “vontade de dispensar o torneio licitatório”, descumprindo as formalidades legais. E não o dolo genérico, mas sim o dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário ou gerar enriquecimento ilícito dos envolvidos no procedimento, seja o enriquecimento próprio ou de terceiros, a exemplo de agir em conluio com a empresa que, ao final, foi beneficiada com a contratação sem disputa de forma ilegal.
Mesmo que as empresas contratadas, estejam no meio do cumprimento do pactuado, todo o ato pode ser legalmente anulado, com possível devolução do erário público pago, além de ocasionar uma abertura de procedimento licitatório e com ampla publicidade ao ato, até mesmo, ser acompanhado diretamente pelo Ministério Público ou Juízo.
Portanto, a dispensa do torneio licitatório de forma ilegal é conduta que pode ser reprovável em várias esferas de forma contemporânea. Neste texto, citamos a parte penal, mas é possível a análise nas esferas administrativa, eleitoral e cível, que podem ocasionar a prisão e a perda de mandato do gestor e exoneração de funcionário que participou do ato ilegal (Art. 73 da Lei n. 14.133/2021 e art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1990 – Lei de Improbidade Administrativa).
Um dos princípios constitucionais que rege a Administração Pública é o da ‘publicidade’ previsto no Art. 37, caput, da CF, que confere a todos os cidadãos o direito de acesso a informações, assegurando efeitos externos aos atos e contratos administrativos, além de propiciar conhecimento e controle pelos interessados diretos, bem como pelo povo em geral.
Hoje, na modernidade tecnológica, pode se acessar as compras realizadas pelo Governo Federal, Estadual e Municipal, até mesmo pelo site: Portal de Compras do Governo Federal no Gov. Com., ou, ir diretamente nos órgãos públicos, e assim, qualquer cidadão, pode solicitar cópias de processos administrativos de licitações, para saber se houve ou não o acolhimento da legalidade ao ato de licitação, ou, se houve apenas uma contratação direta.
